Dr. iur. Patrick M. Müller, Kantonsrichter/Mitglied der Geschäftsleitung, Kantonsgericht Luzern, Die Regulierungsfunktion des Schweizerischen Bundesgerichts in der Verwaltungsrechtsprechung - mit Hinweisen auf die kantonale Verwaltungsrechtspflege (*)

Sehr geehrter Herr Präsident, sehr geehrte Kolleginnen und Kollegen

"Es hilft nichts, das Recht auf seiner Seite zu haben. Man muss auch mit der Justiz rechnen", gibt der deutsche Kabarettist und Buchautor Dieter Hildebrandt zu bedenken. Ob und allenfalls wie treffend dieser Vorbehalt für Schweizer Verhältnisse ist, möchte ich mit meinen Ausführungen zur Regulierungsfunktion der höchsten Verwaltungsgerichte in der Schweiz illustrieren.

Vorab bedanke ich mich bei Frau MLaw Fabienne Baume, Gerichtsschreiberin am Kantonsgericht Luzern, für ihre kompetente Unterstützung bei der Ausarbeitung des Referats.

Um die Funktion der höchsten Gerichte in der Schweiz in der Verwaltungsrechtspflege verständlich zu machen, erlaube ich mir einleitend ein paar Hinweise zum Staatsaufbau, um dann auf die Verwaltungsrechtspflege im Allgemeinen und besonders auf diejenige des Bundesgerichts sowie auf die – marginale – letztinstanzliche Gerichtsbarkeit der kantonalen Gerichte einzugehen.

Seit 1848 ist die Schweiz, auch "Eidgenossenschaft" oder "Bund" genannt, ein Bundesstaat. Dieser Bundesstaat ist geprägt von der Selbständigkeit seiner Gliedstaaten.

Die Bundesverfassung legt die Aufgaben des Bundes fest. National- und Ständerat bilden das eidgenössische Parlament, die Landesregierung besteht aus sieben Bundesräten, das Bundesgericht stellt die nationale Rechtsprechung sicher.

Die Schweizerische Eidgenossenschaft besteht aus 26 Kantonen. Jeder Kanton hat ein eigenes Parlament, eine eigene Regierung, eigene Gerichte und eine eigene Verfassung. Deshalb werde ich heute nicht allein über die Verwaltungsgerichtsbarkeit durch das Bundesgericht, sondern auch am Ende über die Verwaltungsgerichtsbarkeit durch das höchste kantonale Gericht im Kanton Luzern berichten.

Die 26 Kantone sind in Gemeinden gegliedert. Die 2249 politischen Gemeinden verfügen über Gemeindeautonomie, wobei jeder Kanton die Aufgabenteilung zwischen sich und seinen Gemeinden selbst regelt. Zu den Aufgaben von Gemeinden gehören z. B. die Ortsplanung, der Schulbetrieb, das Fürsorgewesen und die Feuerwehr. Sie verfügen in diesen Bereichen regelmässig über eigene Gesetzgebungskompetenz.

Nein, sehr geehrte Kolleginnen und Kollegen, ich erwarte nicht, dass Sie diese Folie lesen können und ich werde mich auch hüten, diese Übersicht über das System der Verwaltungsgerichtsbarkeit am Beispiel der Instanzenzüge im öffentlich-rechtlichen Rechtsschutz der Schweiz im Einzelnen zu erklären. Das Schema dient allein dazu, Ihnen einen Eindruck der Komplexität der Verfahrenswege und deren Vielfalt zu vermitteln.

Unter der schweizerischen Verwaltungsrechtspflege ist der Rechtsschutz im Bereiche des kommunalen, kantonalen und des eidgenössischen Verwaltungsrechts zu verstehen. Die föderalistische Verflechtung der Verwaltungsrechtsordnung bringt es mit sich, dass sich die drei Ebenen des Bundesstaates ebenfalls in der Verwaltungsrechtspflege teilweise überschneiden.

Ein System der schweizerischen Verwaltungsrechtspflege – wollte man darunter eine "von Grundsätzen geprägte schlüssige Ordnung verstehen" (Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1979, S. 19) – gibt es aus vielen Gründen nicht. Wie das materielle Verwaltungsrecht selbständig auf den drei Stufen – Bund, Kantone und Gemeinden – gewachsen ist, so hat sich auch autonom und parallel dazu die Verwaltungsrechtspflege in föderalistischer Vielfalt entwickelt (Gygi, a.a.O., S. 19 f.). Dem Bund steht bis heute nicht zu, gesetzgeberisch vereinheitlichend auf den Rechtsschutz in kantonalen und kommunalen Verwaltungssachen einzuwirken. Ein eigentliches System der Verwaltungsrechtspflege konnte bislang trotz gewisser Ansätze in Teilbereichen (Sozialversicherungsrecht und Einkommens- und Vermögenssteuerrecht) auch deshalb nicht entstehen, weil in manchen Bereichen keine einheitliche materielle Rechtsquellenlage besteht, sondern vielmehr 26 verschiedene Verwaltungsrechte der Kantone bestehen. Eine Rechtsvereinheitlichung wird in der Wissenschaft erst sehr vereinzelt gefordert (z. B. Markus Müller, Psychologie im öffentlichen Verfahren, Bern 2010, S. 10, m. H.; Arnold Marti, Die aktuelle Justizreform – Abschluss einer hundertjährigen Entwicklung hin zur umfassenden Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Schweiz, in: Individuum und Verband, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 2006, S. 525 ff., m. H.).

Faktisch findet aber aufgrund einer je länger je stärkeren Kompetenzausweitung des Bundes in der Verfassung und aufgrund des immer weitreichenderen Einflusses von Völkerrecht (allen voran die bilateralen Verträge mit der EU, aber auch die Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten [EMRK], etc.) eine schleichende Angleichung der Verwaltungsrechtspflege in den Kantonen statt (vgl. Martin Wirthlin, Luzerner Verwaltungsrechtspflege, Bern 2011, Rz. 2.6). Hinzu kommt, dass neben der kantonalen Verwaltungsrechtspflege (für die Rechtspflege betreffend kantonales Recht und betreffend die im Vollzug den Kantonen überlassenen Bereiche des Bundesrechts) eine vollständige Bundesverwaltungsrechtspflege in Anwendung des Bundesrechts mit Vollzug durch die Bundesverwaltung besteht.

In einer groben Vereinfachung lässt sich der Instanzenzug in öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten auf zwei Spalten darstellen. Links ist der Instanzenzug in Angelegenheiten gezeigt (blau), die von kantonalen Behörden zu entscheiden sind. Die rechte Spalte zeigt den Instanzenzug in Anfechtung von Verfügungen von eidgenössischen Verwaltungsbehörden.

Die schweizerischen Gemeinden verfügen für Streitigkeiten aus ihrem Verwaltungsrecht im Allgemeinen nicht über eigene Verwaltungsrechtspflegeeinrichtungen, jedenfalls nicht über endgültig entscheidende Instanzen. Das gehört nach dem kantonalen Staatsrecht nicht zu den Gemeindeaufgaben, sondern ist Gegenstand kantonaler Regelungen (Gygi, a.a.O., S. 20).

Die meisten Kantone kennen ein dem funktional einer Wiedererwägung entsprechenden Einspracheverfahren nachgelagertes Verwaltungsbeschwerdeverfahren. Beschwerdeentscheide der Regierung, eines Departementes oder einer Beschwerdeinstanz unterliegen der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Die verwaltungsgerichtliche Überprüfung erstreckt sich in diesen Fällen in der Regel allein auf Rechtsverletzungen und unrichtige Sachverhaltsermittlung, nicht dagegen auf reine Ermessensfragen. Die Kantone sind von Bundesrechts wegen verpflichtet, als unmittelbare Vorinstanzen des höchsten Gerichts im Bundesstaat, dem Bundesgericht, grundsätzlich obere Gerichte einzusetzen (Art. 86 Abs. 2 BGG).

In Bundesverwaltungssachen besteht in der Schweiz eine zweistufige Verwaltungsgerichtsbarkeit. Verfügungen einer Bundesbehörde unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt in erster Instanz Beschwerden gegen Entscheide der Bundesverwaltung, insbesondere solche, welche die Anstellung von Bundesangestellten, die Mehrwertsteuer (eine reine Bundessteuer), Zölle, Asylgesuche usw. betreffen. Insoweit, als das erstinstanzliche Bundesverwaltungsgericht nicht zugleich letztinstanzlich entscheidet (wie im Asylwesen, d.h. in etwa der Hälfte aller Verfahren!) unterliegen die Urteile i.d.R. der Anfechtung beim schweizerischen Bundesgericht.

Das schweizerische Bundesgericht ist das höchste Gericht der Schweiz: Es ist die höchste richterliche Instanz der Eidgenossenschaft in Zivil-, Straf-, Verwaltungs- und Verfassungssachen.

Als Sitz für das Bundesgericht wurde Lausanne, die Hauptstadt des Kantons Waadt, bestimmt. Es hat seinen Sitz im Gerichtsgebäude von Mon Repos. Die sozialversicherungsrechtlichen Abteilungen des Bundesgerichts sind aus historischen Gründen in Luzern untergebracht.

Um Ihnen ein Beispiel typisch eidgenössischer Vortragstechnik zu geben, werde ich Ihnen die Folie "Rechtsmittel an das Bundesgericht" in den drei Amtssprachen zeigen. Wie Sie sich vorstellen können, beherrscht der Referent, die Referentin regelmässig nicht alle drei Sprachen gleich gut. Der Vortrag erfolgt dann in der bevorzugten Sprache unter stillschweigendem Verweis auf die Übersetzungen in den Referatsunterlagen. In militärischen Schulen erlebte ich auch nach einem langen Vortrag in deutscher Sprache den knappen Hinweis: "Et pour les romands c'est la même chose en français!"

In Verwaltungssachen stehen zwei Rechtsmittel zur Verfügung, um das Bundesgericht anzurufen: Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und die subsidiäre Verfassungsbeschwerde. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten können die falsche Anwendung des Rechts und die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Wenn diese Beschwerde nicht zulässig ist, können kantonale Urteile mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde angefochten werden. Mit diesem Rechtsmittel kann aber nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden.

Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist im Allgemeinen gegen (auf Bundesrecht oder auf kantonales Recht gestützte) Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts sowie gegen kantonale Erlasse gegeben. Anfechtungsobjekt sind in den meisten Fällen Beschwerdeentscheide von kantonalen Verwaltungsgerichten oder des Bundesverwaltungsgerichts.

Kantonale Erlasse, die der abstrakten Normenkontrolle unterliegen, sind kantonale Gesetze und Verordnungen, hingegen nicht die kantonale Verfassung.

Die Beschwerde wegen Verletzung politischer Rechte schliesslich dient dem Schutz der politischen Rechte und dem Funktionieren des demokratischen Entscheidfindungsprozesses. Die Vielfalt von Schritten auf dem Weg zu einem Wahl- und Abstimmungsergebnis hat zur Folge, dass die Beschwerde im Bereich der politischen Rechte unterschiedliche Anfechtungsobjekte und Streitgegenstände erfasst.

Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist längst nicht in allen Sachgebieten der Verwaltungstätigkeit gegeben. In einem gesetzlichen Katalog von mehr als zwanzig Positionen werden Entscheide aus gewissen Sachgebieten von der Anfechtbarkeit mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ausgenommen. Als Beispiel seien die Entscheide betreffend die nationale Sicherheit und auswärtige Angelegenheiten erwähnt. Hier geht es um Regierungsakte, die in der Verantwortung der Regierung und nach deren Ermessen getroffen werden müssen. Sie sind deshalb von der bundesgerichtlichen Beurteilung ausgenommen.

Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann in erster Linie die Verletzung von Bundes- und Völkerrecht gerügt werden. Die Verletzung von kantonalem Recht kann hingegen nur in erheblich beschränktem Umfang gerügt werden.

Wie schon aus der Bezeichnung der subsidiären Verfassungsbeschwerde ersichtlich ist, handelt es sich dabei um ein Rechtsmittel, das anderen Rechtsmitteln nachgeordnet und nur zulässig ist, wenn weder eine Beschwerde in Zivil- oder Strafsachen, noch – und insbesondere – eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig ist. Sie kann allein gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen erhoben werden. Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde soll ein mögliches Rechtsschutzdefizit namentlich als Folge des erwähnten umfangreichen Ausnahmekataloges beseitigen. Sie erlaubt allein die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte inklusive der Verletzung von Völkerrecht wie namentlich die Garantien der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK).

Wenn wir heute hier in den ehrwürdigen Räumen des Conseil d' Etat tagen, dann ist es schon beinahe vermessen, wenn ich mir erlaube, Ihnen ein Bild aus dem grossen Sitzungssaal des Schweizerischen Bundesgerichts – es zeigt Bundesrichter in einer Aufnahme aus dem Jahr 2000 – als Illustration zu präsentieren. Das Bundesgericht zählt 38 hauptamtliche Mitglieder: 12 Richterinnen und 26 Richter.

Das höchste Schweizer Gericht ist in sieben Abteilungen gegliedert. Die Abteilungen des Bundesgerichts urteilen in der Regel in einer Besetzung von drei Richtern. Wenn sich eine grundsätzliche Rechtsfrage stellt oder wenn ein Richter dies beantragt, wirken fünf Richter mit. In der grossen Mehrheit der Fälle wird das Urteil auf dem Zirkulationsweg gefällt. Voraussetzung ist im Zirkularverfahren, dass alle beteiligten Richter dem Urteilsentwurf zustimmen. Das Urteil wird in öffentlicher Urteilsberatung – wie im Bild illustriert – gefällt, wenn die beteiligten Richter sich nicht einig sind, wenn der Abteilungspräsident dies anordnet oder wenn ein Richter es verlangt. In diesem Fall beraten die Richter in Anwesenheit der Parteien und der Öffentlichkeit und stimmen ab. Wenn die Diskussion abgeschlossen ist, wird sogleich durch Handerheben abgestimmt.

Allerdings ist eine solche Sitzung die Ausnahme. Die Fälle werden grossmehrheitlich im Zirkularverfahren erledigt.

Die Entscheidbefugnisse des Bundesgerichts werden von den Parteibegehren beschränkt. In seinem Urteil darf das Bundesgericht nicht über die Begehren der Parteien hinausgehen. Der angefochtene Entscheid kann somit nicht zuungunsten der beschwerdeführenden Partei abgeändert werden (keine reformatio in peius).

Für den Mehrsprachenstaat Schweiz ist zunächst darauf hinzuweisen, dass das Bundesgericht sein Urteil in der Sprache des angefochtenen Urteils abfasst. Die Parteien sind frei, ihre Eingaben in einer der vier Nationalsprachen abzufassen; diese werden nicht übersetzt.

Sind sämtliche Prozessvoraussetzungen erfüllt, fällt das Bundesgericht ein Sachurteil. Heisst das Bundesgericht die Beschwerde ganz oder teilweise gut, hebt es den vorinstanzlichen Entscheid insoweit auf und trifft, soweit möglich, einen reformatorischen Entscheid. Voraussetzung für einen reformatorischen Entscheid ist aber, dass der erforderliche Sachverhalt vollständig festgestellt ist. Fehlen diesbezügliche Feststellungen ganz oder teilweise, kommt nur ein kassatorischer Entscheid in Betracht.

Ein reformatorisches Urteil ersetzt im Umfang des Streitgegenstandes den Entscheid der Vorinstanz.

Aus der Möglichkeit, reformatorisch zu entscheiden, leitet das Bundesgericht die Pflicht des Beschwerdeführers ab, wenn immer möglich reformatorische Begehren zu stellen. Der Beschwerdeführer darf nur dann bloss die Aufhebung des angefochtenen Entscheids beantragen, wenn das Bundesgericht nicht selbst entscheiden könnte, weil etwa die erforderlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz fehlen oder wenn die Vorinstanz zu Unrecht nicht auf das kantonale Rechtsmittel eingetreten ist.

Kann das Bundesgericht nicht reformatorisch entscheiden, weist es die Sache im Fall einer Gutheissung in der Regel an die Vorinstanz zurück. Unter gewissen Voraussetzungen ist – wie erwähnt – auch eine direkte Rückweisung an die erste Instanz zulässig.

Wie erlebt nun der vorinstanzliche Verwaltungsrichter die Praxis des höchsten Gerichts in Ausübung seiner gesetzlichen Entscheidbefugnisse?

Wird das angefochtene Urteil bestätigt, nehmen diejenigen, welche am angefochtenen Urteil beteiligt waren, i.d.R. mit Genugtuung davon Kenntnis. Immerhin gibt es allenfalls Enttäuschungen bei den Richterkolleginnen oder -kollegen, die mit ihren Urteilsanträgen unterlegen waren. Zu ergänzen ist, dass die Befugnis der unterlegenen Richter, eine abweichende Meinung dem Urteil anzufügen, kantonal unterschiedlich geregelt ist. Es gibt aber Kantone, welche die Eröffnung einer "dissenting opinion" mit dem Urteil zulassen.

Kommt es zur Aufhebung eines Urteils durch das Bundesgericht, ist aus meiner Sicht als vorinstanzlicher Richter zu unterscheiden, aus welchem Grund die Aufhebung erfolgte. Dabei lassen sich die Aufhebungsgründe anhand der zulässigen Rügen gruppieren: D.h., verkürzt ausgedrückt, Aufhebungen wegen Rechtsverletzungen und wegen offensichtlich unrichtiger Feststellung des Sachverhalts. Diese beiden Gruppen lassen sich wiederum aufteilen in Fälle, welche dem vorinstanzlichen Gericht Anlass geben müssen, seine eigene Rechtsprechungstätigkeit mit Blick auf die Qualitätssicherung zu prüfen, und Fälle, welche die Rechtsprechungsqualität der Vorinstanz nicht tangieren.

In der Fallgruppe der Aufhebungen wegen Rechtsverletzung ist vorab die einfache falsche Rechtsanwendung bei bestehender Gerichtspraxis zu erwähnen. Sie gehört, wenn mit dem aufgehobenen Urteil keine Praxisänderung begründet werden sollte, zur ersten Gruppe (gibt also Anlass, die Qualitätssicherung zu prüfen). Wurde eine Rechtsfrage höchstrichterlich erstmals beurteilt, ist entscheidend, welche Überzeugungskraft die höchstrichterlichen Argumente haben. Sind diese überzeugender als diejenigen des angefochtenen Entscheids, ist das Urteil geeignet, die fachliche Autorität des obersten Gerichts zu untermauern. Anzufügen ist, dass das Schweizer Recht keine gesetzliche Befolgungspflicht kennt (vgl. Art. 1 ZGB). Das Gericht muss in einem späteren Verfahren einschlägige frühere Entscheide im Hinblick auf die Überzeugungskraft der Argumente würdigen. Trotz fehlender gesetzlicher Befolgungspflicht muss es aber der bestehenden Praxis Folge leisten, selbst wenn andere Lösungen besser überzeugen. Eine Praxisänderung kommt nur unter besonderen Voraussetzungen in Betracht. Diese beschränkte Befolgungspflicht ist die Folge davon, dass ein Urteil Vertrauen in den Fortbestand der getroffenen Lösung begründet; die Befolgung einer höchstrichterlichen Praxis dient der Rechtssicherheit und der Rechtsgleichheit. Aufhebungen wegen qualifiziert unrichtiger Sachverhaltsfeststellung müssen regelmässig Anlass zur Prüfung der Verfahrensführung der Vorinstanz(en) geben. Gleiches gilt für den Fall, dass ein Verfahrensmangel im gerichtlichen Verfahren zur Aufhebung führt. Führt aber ein Irrtum des Bundesgerichts über die Aktenlage oder die Unkenntnis der eigenen Praxis zu einer Aufhebung, dann muss der vorinstanzliche Richter zur Kenntnis nehmen, dass auch Richterarbeit Menschenwerk ist, allerdings mit der Nuance, dass seine Irrtümer anfechtbar, die Irrtümer des höchsten Richters aber endgültig sind. Seine Urteile erwachsen am Tag der Ausfällung in Rechtskraft. Eine Korrektur ist nur in den engen Schranken einer Revision möglich.

Die Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft kennt die Rechtsweggarantie. Jede Person hat bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde. Zudem gewährleistet das Gesetz den Zugang zum Bundesgericht (Art. 191 Abs. 1 BV). Allerdings kann der Gesetzgeber die richterliche Beurteilung in Ausnahmefällen ausschliessen (Art. 29a der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV; SR 101]).

Eine letztinstanzliche Enscheidkompetenz der (oberen) kantonalen Verwaltungsgerichte – die Bilder zeigen die Kantonswappen und die öffentlichen Zugangsbereiche des Verwaltungsgerichts Zürich und Bern – ist damit weitestgehend ausgeschlossen. In meiner Praxis ist ein Sachgebiet noch von Bedeutung: Der Erlass von öffentlich-rechtlichen Abgaben, namentlich Steuern. Diese sind, wenn sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder es sich aus anderen Gründen um einen besonders bedeutenden Fall handelt, von der Beurteilung durch das Bundesgericht im Verfahren der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ausgenommen (Art. 83 lit. f. BGG).

Eine subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist in diesen Fällen nur unter besonders restriktiven Bedingungen gegeben. Das (obere) kantonale Verwaltungsgericht entscheidet in dieser besonderen Konstellation letztinstanzlich. Der Ausnahmecharakter dieser Entscheidbefugnis unterstreicht die aktuelle Funktion der oberen kantonalen Gerichtsbarkeit in der Schweiz im Instanzenzug: Sie sind als erst- oder zweitinstanzliche Rechtsmittelgerichte tätig und in aller Regel vom Bundesgesetzgeber als Vorinstanz des Bundesgerichts eingesetzt.

Sehr geehrter Herr Präsident, sehr geehrte Kolleginnen und Kollegen Meine Ausführungen zu den Schweizer Verhältnisse schliesse ich hier.

Ich habe versucht, einen kaleidoskopischen Einblick in das Tagungsthema aus einer Innenperspektive zu geben. Ich danke Ihnen für Ihre Aufmerksamkeit und stehe für allfällige Fragen zu Ihrer Verfügung.

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(*) Der Vortrag wurde powerpoint unterstützt vorgetragen. In der Online-Darstellung werden nur Folien berücksichtigt, die für das Textverständnis als unabdingbar angesehen wurden. Der Vortrag kann vollständig mit allen Folien als PowerPoint-Datei hier (pptx-Format; 3,9 MB) heruntergeladen werden.